Siempre que haya expectativas de alquilar o comprar un piso puedes recurrir a un contrato de arras para reservar el inmueble, haciendo pagos parciales y estableciendo unas condiciones económicas y penales para su obligado cumplimiento.
Nuestro abogado para incumplimiento de contrato de arras ha querido actualizar esta entrada al blog, con todas aquellas cuestiones que más preocupan a nuestros clientes, y en especial sobre la base de qué es un contrato de arras y los diferentes tipos de cláusulas penales que contienen estos contratos.
¿Qué es un contrato de arras o señal?
Podemos definir un contrato de arras o señal , como aquél acuerdo en virtud del cual,
PASO 1.- El vendedor se compromete a transmitir (normalmente un bien inmueble) en un periodo de tiempo determinado.
PASO 2.- El comprador se compromete al pago del mismo, en los términos pactados, con aportación previa de una señal.
El contrato de compraventa en escritura pública es el que vincula a las partes y el que transmite la propiedad de la cosa vendida.
Dicha transmisión se elevará a escritura pública en un momento futuro determinado.
En dicho contrato, se recoge, entre otros términos el detalle del acuerdo alcanzado, importe acordado, forma de pago, etc, e incluso, el contrato de arras puede estar sujeto incluso a condición.
Desde un punto de vista más analítico, cabria entender por arras la suma de dinero o cosa fungible, que sin constituir el total del precio, entrega una de las partes a la otra en el momento de la conclusión del contrato.
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¿Es obligatorio hacer y firmar un contrato de arras para la compraventa de vivienda?
Podemos afirmar que esa condición quedará a lo que acuerden las partes, teniendo la voz dominante la parte que decide vender el piso.
Es frecuente que cuando media en la compraventa una agencia inmobiliaria se proceda a la preparación de este tipo de contratos por dos motivos principalmente:
- No perder la oportunidad de cerrar un negocio interesante.
- Asegurarse el cobro de comisión pactada.
Hace unas semanas, tratamos el asunto de las comisiones inmobiliarias abusivas, para saber si realmente es obligatorio tener que pagar una comisión junto con el vendedor, y que te recomendamos que puedas leer.
Las arras son una garantía que se incluye en los contratos de compraventa.
Al igual que las agencias inmobiliarias, los particulares propietarios de inmuebles, no quieren dejar escapar la posibilidad de desprenderse de parte de su patrimonio, por lo que este documento de arras es un medio idóneo de no perder expectativas de negocio.
Quizá no sea tan frecuente verlo cuando vamos a perfeccionar un contrato de alquiler de vivienda como en uno de compraventa.
¿El contrato de arras se firma y eleva a público ante notario?
Este tipo de documentos son contratos privados la mayor parte de las ocasiones. Nada impide que se pueda firmar ante notario, pero lo frecuente es que el cliente que acude al bufete con ánimo de vender un inmueble o local quiera evitar todos los gastos que no sean necesarios y, hasta el momento en que se perfeccione el acuerdo, es decir, hasta que no se proceda al pago total del precio de la compraventa o alquiler de vivienda, no se elevará a publico ante notario.
En otras muchas ocasiones se pueden realizar compraventa de piso con precio aplazado y condición resolutoria.
El Código Civil establece en su artículo 1455 que:
“Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario”.
¿Es posible la resolución por incumplimiento del contrato de arras?
Aunque pudiéramos responder con un sí rotundo a esta cuestión, vamos a ser cautos y afirmaremos que depende.
Depende como decíamos en una entrada de nuestro blog “Cómo afrontar con éxito un incumplimiento de contrato« y que damos por reproducido:
“La jurisprudencia más reciente considera que para que exista incumplimiento en el contrato de arras, debe de existir en el retraso una frustración del negocio por imposibilidad de realizarse”.
Es decir, podría llegar a ser discutible en un litigio si el incumplimiento de contrato por un plazo determinado frustra definitivamente la operación económica acordada.
El problema normalmente surge cuando una de las partes incumple su obligación en razón de la otra:
- Respecto del comprador ante el impago del precio, y,
- Respecto del vendedor cuando no pone a disposición del comprador el bien.
Que una de las partes del contrato incumpla, no significa que tu debas de incumplir también lo acordado.
¿Es recomendable una prórroga cuando ha superado el tiempo de duración del contrato de arras? [fecha límite]
Sin lugar a dudas: no es obligatorio, sino recomendable.
Tal y como hemos indicado anteriormente, una cosa es el retraso y otra es la imposibilidad de que se pueda ejecutar la voluntad del contrato.
Una fórmula idónea es hacer un anexo de ampliación al contrato que sirva para establecer las consecuencias negativas ante un posible nuevo incumplimiento. Es recomendable documentar todas las actuaciones y que evidencien tu buena voluntad.
Consecuencias de anular por incumplimiento del contrato de arras por el comprador y el vendedor.
Aunque habrá que estar a lo que dispone el propio contrato, el Código Civil establece una serie de penalizaciones a tener en cuenta por el comprador como el vendedor y que damos por reproducido el texto de Noticias Jurídicas en su artículo 1454:
Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.
El incumplimiento del vendedor puede quedar expuesto cuando por causas imputables a esta parte, no ponga a disposición del comprador, en el tiempo estipulado, el bien objeto de contrato.
Por otra parte, y a modo de conclusión, el incumplimiento del comprador quedará en evidencia cuando en dicho plazo o prórroga por superar el tiempo de duración del contrato, no procediese a la entrega del precio de la compraventa o alquiler.
¿Existe caducidad en el contrato de arras o señal?
Podemos entender que la caducidad será el tiempo máximo de duración del contrato. Podemos incluir dentro del concepto de caducidad el tiempo de duración que pueda haberse otorgado por prórroga.
La caducidad en el contrato de arras debería especificar claramente el tipo de cláusula penal por incumplimiento de contrato, a los efectos de evidenciar y sin el menor género de duda, cualquier otra interpretación, que a fin de cuentas, es lo que da garantías a las partes.
Los diferentes tipos de cláusulas penales en el contrato de arras.
En la redacción de los términos del contrato de arras suelen aparecer determinadas cláusulas que penalizan los supuestos de incumplimiento de las partes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo las ha definido como:
a) Arras Confirmatorias.
Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. En general, todas las arras son confirmatorias.
b) Arras Penales.
Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, por ser liquidadora de daños en caso de incumplimiento.
c) Arras Penitenciales.
Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 del Código Civil.
Siendo doctrina constante en relación con la jurisprudencia de las señales de arras, se exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad sin ningún genero de duda entre las partes en aquél sentido, debiendo entenderse en caso contrario, que se trate de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.
El texto del pacto ha de ser claro y debe ser interpretado según la dicción literal de su contenido.
Motivará el despliegue de efectos de las disposiciones penales cuando alguno de los intervinientes «desista«, lo que significa que se aparte del contrato, es decir, que no cumpla lo que le corresponda sin tener en cuenta su voluntad, su rebeldía o su imposibilidad.
¿Está sujeto a IVA el contrato de arras?
A raíz de la reciente interpretación que de las arras ha efectuado el Tribunal Económico Administrativo Central y la jurisprudencia comunitaria, resulta interesante hacer una valoración sobre cuál es la suerte fiscal que pueden corren estas cantidades una vez la compraventa de un piso o un local (cuya operación esté sujeta a IVA) no se lleva a cabo por resolverla el comprador.
En este caso es habitual que la parte compradora al desistir de la compraventa del inmueble pierda la totalidad de las cantidades entregadas en concepto de arras, pero lo cierto es que en multitud de ocasiones eso no tiene porque ser así pese a que el contrato parezca indicarlo.
En caso que el comprador desista de la compra, la administración entiende que las cantidades entregadas a cuenta por la futura operación de compra dejan de ser parte del precio para convertirse en indemnización.
Entonces, a raíz de la citada metamorfosis fiscal y al no existir contraprestación alguna por el pago efectuado por el comprador, la norma entiende como no sujetas a IVA las citadas cantidades recibidas por el promotor.
En virtud de ello el empresario deberá emitir una factura rectificativa y devolver el dinero correspondiente a la cuota de IVA repercutida en la factura inicial.
La única forma de evitar la devolución de IVA por parte de la empresa promotora sería pactando en el contrato privado de arras que en caso de desistimiento del comprador, éste pierde la totalidad de las cantidades entregadas en concepto de arras, incluido el IVA, pasando el citado impuesto a formar parte integrante de la indemnización.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también aborda dicha cuestión en su STJCE de 18 de julio de 2007, señalando en su apartado 32 que:
“Mientras que, en el caso de un desarrollo normal del contrato, las arras se imputan al precio de los servicios prestados por el empresario del establecimiento hotelero y están, por tanto, sujetas al IVA, la conservación de las arras de que se trata en el procedimiento principal es, por el contrario, la consecuencia del ejercicio por parte del cliente de la facultad de desistimiento que se había puesto a su disposición y sirve para indemnizar a dicho empresario de los efectos del desistimiento. Una indemnización de estas características no constituye la retribución de una prestación y no forma parte de la base imponible del IVA”.
Asimismo, dicho Alto Tribunal en la misma resolución en su apartado 36 concluye que son, “indemnizaciones a tanto alzado por resolución de contrato abonadas en concepto de reparación por el perjuicio sufrido a causa del incumplimiento del cliente, sin relación directa con ningún servicio prestado a título oneroso y, como tales, no sujetas a este impuesto”.
En consecuencia, en caso de desistimiento, las arras penitenciales no forman parte de la base imponible del IVA y, por tanto, son de aquellas indemnizaciones que no constituyen contraprestación del bien o servicio sujeto.
Finalmente, en otro orden de cosas, concretamente, en lo que respecta al devengo del IVA en el momento de la suscripción del contrato de arras el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia STJCE 21 febrero 2006 establece que:
“No tienen la consideración de pagos anticipados, aquellos que suponen el pago de una cantidad a tanto alzado que se abone por unos bienes señalados de forma general en una lista que pueda modificarse en cualquier momento de mutuo acuerdo entre el comprador y el vendedor y de la que el comprador pueda elegir, en su caso, algunos artículos en virtud de un acuerdo que en todo momento pueda resolver unilateralmente, recuperando la totalidad del pago anticipado no utilizado”.
Es decir, dicho Alto Tribunal, considera que no tienen la consideración de pagos anticipados a efectos del IVA las arras penitenciales satisfechas cuando éstas tengan por objeto que no han sido concretados e individualizados.
Preguntas frecuentes sobre contrato de arras a nuestros abogados
La importancia del burofax en el incumplimiento del contrato de arras o señal
No podemos decirlo de otro modo. La importancia del burofax para reclamar el incumplimiento de contrato es fundamental. Nuestra recomendación, cuando entramos en un caso controvertido de devolver la señal por arras es que sea tu despacho de abogados de confianza el que se ocupe de todos estos trámites en aras a solucionar el conflicto y evitar un proceso judicial innecesario.
En el burofax por incumplimiento de contrato pueden detallarse los siguientes extremos: aviso de la necesidad de tener que ampliar el plazo ante cualquier incidencia que haya no llegar a la fecha, vigencia o tiempo de validez del contrato de arras; la resolución del contrato por incumplimiento; la reclamación del doble de la señal, etc.
¿Cómo reclamar el incumplimiento de contrato de arras?
A priori, podríamos encontrar dos tipos de acciones judiciales:
- Demanda por reclamación de cantidad.
- Resolución de contrato por incumplimiento de contrato de arras y conjuntamente la indemnización de daños y perjuicios ocasionadas.
Cualquier reclamación judicial que supere 2.000€ requerirá de manera obligada, la contratación de abogado y procurador. De hecho, aunque no lo fuera es muy recomendable, ya que la interpretación de las arras penitenciales son muy discutidas en los tribunales y existe abundante la jurisprudencia para analizar.
¿Qué pasa si el vendedor se ha echado atrás?
El Código Civil establece que “el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de contrato”.
El caso más frecuente que nos encontramos es el que hace mención a que el comprador haya encontrado una mejor oferta, y acto seguido, proceda a resolver la operación. En ese caso, hay que ver cómo actúa el vendedor, pero nos remitimos al contexto del artículo 1454 del Código Civil, que establece que estará obligado a pagar el doble de la señal aportada en el contrato.
¿Qué pasa si el comprador se echa atrás?
Dentro del contexto del artículo 1454 del Código Civil, lo que aquí ocurre es que se perdería la señal aportada.
Algunos de los motivos más frecuentes son: que no se apruebe la hipoteca con la tasación realizada y/o los que tienen que ver con los efectos económicos provocados por el Covid 19, por los que se han resuelto muchos contratos ante la incertidumbre económica.
¿Será obligatorio hacer contrato de arras si son varios propietarios?
Siempre recomendamos que el contrato se haga con todos los titulares-propietarios para evitar cualquier incidente que pudiera tener relación con la división de la cosa común o extinción de condominio, lo que retrasaría la operación hasta el punto de tener que acabar en un procedimiento judicial, para conseguir únicamente cobrar el doble de las arras aportadas.
El artículo 28 de la Ley Hipotecaria
En relación con la cuestión anterior, también habría que prestar atención a la Ley Hipotecaría, y en concreto a la protección que concede el artículo 28 de la Ley Hipotecaria a los herederos reales frente a los aparentes (aunque puedan resultar serlos pero no actuar como unidad).
El mismo artículo indica que las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptuándose las inscripciones por título, de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de los herederos forzosos.
En el supuesto de que aparezca un nuevo heredero podría dar lugar, incluso, a la resolución del contrato de compraventa, y a largos periodos de procedimientos judiciales. Para nada sería descabellado el tratar de incluir algún tipo de cláusula para limitar estos riesgos.
¿Es posible hacer la tasación antes de firmar el contrato de arras? En otro caso, ¿si no me dan la hipoteca, puedo que me devuelvan la cantidad pagada ?
En nuestra opinión, si no cumples con elevar a público dentro de los plazos establecidos estaríamos ante un incumplimiento del comprador, lo que llevaría a perder las arras.
SI puedes negociar este aspecto antes del firmar el contrato de arras, te estarás adelantando a posibles problemas jurídicos. Incluso, cabría la posibilidad de incluir otro tipo de cláusula penal en el que no perdieras el 100% de la señal.
En estos periodos de notoria incertidumbre hay serios peligros de perder todas las cantidades aportadas, de manera innecesaria.
Caso de éxito.
Traemos a colación un casó de éxito de nuestros clientes en los que se había acordado una compraventa de local por medio de arras penitenciales. Pincha sobre la imagen para ver otras referencias.
El comprador había incumplido en los plazos, y para que nuestro cliente no resultase perjudicado, procedimos a realizar un anexo al contrato estableciendo una prórroga de nuevo tiempo de duración del contrato con condición resolutoria y pérdida de las cosas que se hubieran podido entregar.
Llegado el vencimiento del plazo de la prórroga acordado, nuevamente el comprador falló en sus obligaciones de hacer entrega del pago acordado, por lo que hicimos valer la condición resolutoria con la correspondiente pérdida de las aportaciones que se hicieron entrega en su día, no perjudicando de esta manera los intereses y las expectativas de vender un local de su patrimonio.
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