Esta noticia viene al hilo de haber acabado de analizar una escritura de pr茅stamo con garant铆a hipotecaria, y comprobar la existencia de una posible cl谩usula de intereses abusivos como son los 芦interest rate swap -IRS芦.
Nuestros abogados especialistas en reclamaciones a bancos, te exponen los puntos m谩s relevantes para hacer frente a este tipo de acciones judiciales.
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驴Qu茅 es el Interest Rate Swap? 驴Qu茅 suele venir en una escritura?
El swap de permuta financiera de tipo de inter茅s, conocido tambi茅n Interest Rate Swap se define como el contrato mediante el cual el Banco y el cliente acuerdan intercambiar entre s铆, durante un periodo de tiempo determinado, el pago de cantidades resultantes de aplicar un cierto tipo fijo y un tipo variable de inter茅s sobre un importe nominal.
Se integra en la categor铆a de los contratos denominados 鈥渋nstrumentos financieros derivados鈥.
Por lo mismo, es un producto complejo, y como tal, se le atribuye una especial importancia al deber de informaci贸n que debe cubrir el banco para con su cliente.
Si quisiera iniciar una reclamaci贸n al banco: 驴Qu茅 aspectos se tienen en cuenta en un tribunal para determinar si es abusiva?
La condici贸n de cliente profesional o no de 茅l/la contratante. Este aspecto es determinante.
Lo primero que se debe de saber, es que el banco tiene la obligaci贸n de informar sobre estos aspectos a quienes contraten este tipo de operaciones, pues entiende la jurisprudencia que se habla de operaciones muy complejas, que no son de dominio de todos. Los viene a definir as铆:
鈥淟os swaps son contratos sinalagm谩ticos, aleatorios, at铆picos, complejos y de car谩cter financiero que, por las caracter铆sticas y riesgos que en la econom铆a de los contratantes, y dada la asimetr铆a convencional existente entre el adquiere engendran nte de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una informaci贸n relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.
Es precisamente en tales situaciones para las cuales tanto el Legislador comunitario como el nacional, en atenci贸n a principios de transparencia en el mercado y protecci贸n de la parte m谩s d茅bil, exigen que los contratantes alcancen ese especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen.
Y, por esta misma raz贸n, se les impone a las entidades financieras el deber de suministrar al cliente una informaci贸n comprensible y adecuada.
Lo que solemos alegar los abogados es solicitar la nulidad/anulabilidad de la cl谩usula, precisamente, por vicios en el consentimiento.
Los bancos tienen una posici贸n prevalente de informaci贸n frente a qui茅n carece de conocimientos. Esto ya es suficiente para darle protecci贸n.
Como bien podemos interpretar de esta cita, este deber de informaci贸n ser谩 distinto si el cliente es profesional, o no.
Definici贸n aplicable al caso de consumidor o profesional
La definici贸n de 鈥減rofesional鈥 que se toma en cuenta para este tipo de contratos es muy espec铆fica. No se trata de cualquier empresario, se trata de profesionales que trabajan y demuestren entender y dominar este tipo de operaciones de riesgo.
Los bancos deben asegurarse de que el cliente entienda los riesgos que puede traer esta contrataci贸n, y para ello no basta expresarlo de forma general en el contrato.
Cuando se habla entonces de un experto, hablamos de un profesional del mercado de valores, o al menos, un experimentado en este tipo de productos complejos.
No es suficiente que el cliente sea cualquier empresario, pues esto no supone necesariamente el car谩cter experto del cliente.
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驴De qu茅 aspectos se debe de informar para que no sean abusivas la permuta de inter茅s rate swap?
Entendiendo que los bancos tienen un deber de informaci贸n, y que var铆a dependiendo si el cliente es un profesional o no, en l铆neas generales, 驴Qu茅 cosas exige la jurisprudencia que le informe el banco a sus clientes al momento de firmar este tipo de intereses? Y, sobre todo, 驴de qu茅 manera debe hacerlo?
1. Que el contrato tiene un elevado componente de aleatoriedad, y por tanto, los beneficios de una parte constituyen el efecto inverso a la otra. As铆, el banco 煤nicamente se beneficia de este tipo de inter茅s si el pron贸stico sobre la evoluci贸n del tipo de inter茅s utilizado es acertado y, por tanto, el cliente sufre una p茅rdida.
2. Que el riesgo que se asume es ilimitado, no es te贸rico. Dependiendo del desarrollo de los 铆ndices empleados, el da帽o puede ser real, e incluso, ruinoso para el contratante.
3. Del valor inicial del swap, o, al menos, informar con claridad de lo relativo a la a la cancelaci贸n anticipada del swap, y el coste que puede tener esta para el cliente. Se entiende que esto forma parte del pron贸stico de la evoluci贸n que realiza la empresa, y es determinante para calibrar el riesgo que asume el cliente. Esta informaci贸n es fundamental, sea o no el cliente un profesional.
4. Asimismo, tiene que informar si existe desequilibrio en la posici贸n econ贸mica entre las partes del contrato. Al colocar esto sobre la mesa, el cliente puede analizar las consecuencias de dicho desequilibrio, y comprender y calibrar los riesgos del negocio.
驴Cu谩ndo se considera que no se ha cumplido el deber de informaci贸n por parte del banco?
Es importante puntualizar que no basta con ofrecer una mera ilustraci贸n sobre lo obvio, ni con menciones generales con t茅rminos que solo dominar铆a un experto en la materia. Se debe ser concreto, y advertir al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prologada y abrupta del tipo de inter茅s.
Adem谩s, debe de realizarse con suficiente antelaci贸n a la firma del contrato, para que el cliente pueda entenderlo.
No es聽suficiente la mera lectura de las estipulaciones contractuales.
Este deber de informaci贸n es una actividad suplementaria previa, que debe realizarse.
La carga de la prueba sobre la informaci贸n dispensada al cliente corresponde a la entidad financiera. Deber谩 acreditarse con:
- Pruebas documentales sobre los riesgos.
- Que se visualiza varios escenarios y ejemplificaciones sobre posibles evoluciones del inter茅s.
- Sus consecuencias en caso de su cancelaci贸n.
No cumpliendo estos requisitos podr铆amos estar ante un caso de nulidad radical o anulabilidad por vicio en el consentimiento seg煤n las 煤ltimas sentencias.
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La complejidad de estos casos, nos obliga a tener que estudiar de manera individualizada cada una de vuestras escrituras, y sobre todo, la informaci贸n que anteriormente hemos indicado. Nuestros abogados especialistas en bancos quedan a tu disposici贸n para poder conocer tu asunto. Ponte en contacto con nosotros.
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